2007-1-24 16:59:00 来源: () 网友评论篇
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四、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条是关于建设工程承包人建设工程价款优先受偿权的规定。如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？笔者认为，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿，理由是：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。
五、在建工程抵押权的实现
以在建工程进行抵押时，在当事人签订抵押合同及办理抵押登记时，在建工程是否能最终完成尚处于未知状态，在建工程的价值也始终处于不稳定的状态。而且，市场的变化以及在建工程的投资人投资策略的变化等，都会直接影响到在建工程的最终价值，这与当事人最初约定的抵押物担保的债务往往不会一致。如果在建工程最终未建成或建成后的价值小于设立抵押时预计的价值，对于保护抵押权人的利益显然十分不利，那么是否能允许抵押权人对抵押人在建设过程中的活动予以干涉以维护自己的利益呢？笔者认为，答案应该是否定的。
理由是：第一，抵押权人与抵押人在签订以在建工程为标的的抵押合同时，抵押权人理应预见到在建工程可能无法建成以及建成后的价值小于预计价值的情况，其愿意与抵押人就在建工程签订抵押合同，说明其自愿接受由此带来的风险。其在签订以在建工程为标的的抵押合同时，完全可以自由决定是否与抵押人签订抵押合同以及以何种条件签订抵押合同，从而把抵押权无法实现的风险尽可能地降低，以最大限度地维护自己的利益。
第二，抵押人对于在建工程亦有一定的预期利益，如果现实情况发生变化，其投资策略完全可能发生变化。当其预见继续对在建工程的继续投资可能无法获得相应的回报时，其即可能减少投资甚至不投资，这实乃人之常情，亦符合市场经济的客观规律。若为强调抵押权人的利益而允许其对抵押人的经营活动进行干涉有悖情理，对抵押人而言显然不公平。法律允许以在建工程设定抵押权是为了促进经济活动的进行，若因此又设立相应制度对其他经济活动横加干涉，显然不符法律本意，难免顾此失彼。
第三，市场经济条件下，经济活动的主体应当对自己行为负责是基本要求，如果允许抵押权人对抵押人的经营活动进行干涉，实际上就是允许抵押权人可以对自己的行为不负责任，这亦与市场经济的要求背道而驰。当然，如果抵押人因投资策略或市场的变化而减少对在建工程的投资甚至不投资，亦将极大地损害抵押权人的利益。对此，法律亦有必要对其作出相应的限制。遗憾的是，法律与最高法院的司法解释均未作出明确规定。笔者认为，如果抵押人确有必要减少对在建工程的投资或不投资的，应当由抵押人另行提供抵押物（价值应与在建工程的预计价值或担保的债务相当），亦可由其先行偿还债务。如果抵押人系恶意减少投资或不投资的，可以参照《担保法司法解释》第七十条规定的精神进行处理，即抵押权人可以请求抵押人继续投资或提供担保，在遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也
