房地产投资信托中的法律适用

八七律字第○○七六六九号函释："得否以依法不能取得某特定财产之人为该财产权之受托人问题，信托法中并无明文规定。鉴于信托为一种以财产权为中心之法律关系，其成立必委托人将其财产权移转或为其它处分予受托人，故若委托人欲信托之财产为受托人依法不能取得之财产权，自无由成立信托。又信托既以移转或处分信托财产权为前提，则对于移转或处分时须受相关法令限制之财产权，其限制条件或期限未解除或届满前，亦无从成立信托……"。按照这种解释思路，房地产投资信托中的信托机构应取得信托营业许可，而信托公司欲办理不动产信托，也应首先取得建筑、勘察、设计、监理等资质。这种方式值得我们借鉴。另外，笔者认为，现行的法律对信托投资公司的注册资本要求太高（《信托投资公司管理办法》规定最低注册资本为3亿元），这样既不利于REIT的推广，也不利于招安目前社会上普遍存在的私募基金，因此可以适当考虑降低信托机构的注册资本。
   3．在完善信托综合性立法的同时，也应当加强信托的类别立法。如前述，房地产投资信托虽然属于信托，但毕竟有自己的特点，如果完全套用《信托法》，反而可能束缚房地产投资信托的发展，因此，一方面，《信托法》在总体上规范信托的同时，也应当考虑各种信托的特点，作些除外规定；另一方面则可以制定类别信托法，如房地产投资信托法的形式，来具体规范房地产投资信托的运作，这方面，日本的信托立法能给我们借鉴，日本的信托业除了有《信托法》、《信托业法》、《兼营法》等这些基本的法律，还根据不同信托业务种类而制定了信托特别法，如《贷款信托法》、《证券投资信托法》及《抵押公司债券信托法》等，健全的法律制度使日本的信托业经营有了准确的法律依据和切实的保障，从而对规范业内经营、使其稳步、健康、有序发展奠定了基础。我们在完善房地产投资信托立法中可以作为参考。

三．证券法律要求。
    房地产投资信托中，信托机构对投资者（即受益人）发行的是一种信托受益凭证，信托受益凭证属于什么性质？根据国外立法，信托受益凭证被认定为证券。如美国《证券法》通过列举的方式将利益证明和投资合同界定为证券，不过这些列举太过模糊，因此美国的法院在解决纠纷过程中形成了具体的认定规则，在投资合同的认定中，最高法院提出了一个包括四个要素在内的检验方法，即后来的所谓"荷威（Howey）检验"，其四个要素是指：（1）用钱财去投资；（2）投资于普通企业；（3）利润期望；（4）完全是他人努力。根据这个检验方法，美国将房地产投资信托中的信托受益凭证归于投资合同的范畴，从而必须受到证券法律的监管。
    相比较而言，我国法律在证券认定方面过于保守，现行《证券法》调整的证券只限于股票、债券和国务院依法认定的其他证券。目前证券市场上出现的也就是股票和债券两种，国务院并没有认定其他的证券形式，这显然制约了证券衍生产品的创新。更要命的是，信托投资公司发行的信托受益凭证已被明文禁止进入"证券"的范畴，法律依据是《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条（二）：信托投资公司不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务信托。但从目前我国信托投资公司推出的信托新产品来看，却很难将其同证券区别开来：其一，尽管采取的是"一对一"签订信托合同的方式，但是很多信托投资公司仍然从暗中进行营销宣传，俨然一种"一对多"的发行态势；其二，尽管《信托投资公司资金信托管理暂行办法》禁止承诺承诺，信托合同中也只是做了收益预期，但是必须考察我国的特定环境，我国是一个行政主导型的证券市场，纯粹的市场化运作尚缺，具体反映在这些信托新产品或者后面有着政府的支持，或者信托投资公司声明亏损时的处理办法，这都变相地成为了一种承诺收益，演变为债券的性质；其三，尽管《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定信托投资公司接受的信托合同不得超过200份，但实践中信托投资公司往往通过总项目下分若干个子项目的形式绕过这个门槛。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的立法本意原是通过信托投资公司"一对一"的协商，达到保护委托人的利益，但事与愿违，信托合同被当作证券来发行，而且还免去了证券法律的规制，这在减去信托机构相当义务（如证券信息披露）的同时，加大了证券欺诈行为产生的可能性，不利于委托人的保护。
    笔者认为，完全可以把信托合同纳为证券，通过证券法律来规范信托投资公司发行信托合同的行为，这与立法本意是一致的。在具体规制方面，可以分公募形式和私募形式，前者是向不特定的公众发行，后者则向特定人发行。按照美

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