2005-4-18 10:29:00 来源: () 网友评论篇
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地产投资信托通过集合信托的形式使大额的房地产投资变成了小额的证券投资，从而大大地扩展了房地产投资的队伍，可谓信托产品的一种创新。
不过就现行《信托法》而言，它存在着合法性问题，操作性问题和制衡性问题：首先，合法性问题，《信托法》规定，受托人必须"将不同委托人的信托财产分别管理，分别记帐"；"受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所发生的债权债务不得相互抵消"。这些禁止性和必然性条款的规定，难道亦可以变通或与其冲突？其次，操作性问题，《信托法》规定"受托人因信托财产之管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产"。那么由受托人将不同的信托财产集合起来进行管理和运用而产生的增值部分，是否信托财产？增值部分是哪些信托财产产生的（因为不会同时将所有的资金去投资一个项目或证券）？在共同运用这些资金时，如其中有一个信托财产被法院撤消了，那么如何处理？最终的收益如何分配？最后，制衡性问题，受托人共同运用、管理、处分这些集合起来的资金时，各个委托人、受益人是否具有《信托法》里所规定的完整权利呢？
尽管2002年颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第5条确认了信托投资公司可以从事集合信托，但该规定是与《信托法》相冲突的，根据"上位法优于下位法"的原则，其法律效力值得怀疑。
5．房地产投资信托可能出现"双向信托"现象。"双向信托"是笔者为了区别资金集合信托而为的权宜之称，它是就房地产资产信托型REIT而言的，是指信托机构既接受房地产权利人的房地产信托，又接受投资者的资金信托，然后将资金运用于房地产方面的开发和经营，从而可以达到委托人都受益的效果。这在我国《信托法》能找到一点法律依据，该法第28条规定："受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外"。在这里，"交易"可以做广义解释，即包括"管理"和"经营"。
通过以上房地产投资信托的特性分析，我们应当从以下方面完善我国信托法律：
1．关于集合信托方面。
可以采取双重信托的方式，就是由从事投资银行公司业务的公司通过发起、设立并委托受托人发行信托凭证而将集合起来的资金进行信托，受托人以自己的名义按信托契约进行管理、运用和处分，使投资受益人获得信托收益的行为。 这样可以在不违背《信托法》规定的前提下，使得受益人的权益得到保护。或者也可以采取房地产投资基金的形式，参照证券投资基金的运作模式，由基金管理公司发起设立，商业银行进行托管，这样也可以避免与《信托法》冲突，而且《信托投资管理办法》规定，信托投资公司可以设立基金管理公司，这有利于房地产投资基金的专业化运作。目前存在障碍的是，原本传的沸沸扬扬的《投资基金法》已经变成了《证券投资基金法》，这就使房地产投资基金的成立失去了坚实的法律依据。因此，这方面的立法应该呼吁。
2．房地产投资信托中的信托机构问题。
它是否属于由信托投资公司专营？这关系到房地产信托的资质问题。台湾学者认为："'不动产信托'，系指土地或建筑物所有权人（即委托人），以该不动产之所有权或他项权利，移转或设定予足以信赖且有管理、企划及执行能力之信托银行、信托公司或专业人士（即受托人），使其为受益人或未特定目的，管理或处分该不动产，以避免不动产所有权人因疏于管理，缺乏资金或未具专业知识而遭占用、延缓开发、低度利用等缺失，俾促进不动产之完全、充分、合理、有效之开发与利用，到物尽其用，地尽其利的理想。问题在于，得以作为不动产信托受托人之专业人士，固以信托银行、信托公司为常见，但若以不动产开发、利用、管理之专业知识而言，信托银行、信托公司却未必是最合宜的受托人人选，一般与不动产开发、建筑、管理、利用等相关业务有关的公司法人，反而因信托业法规定之限制，不能成为不动产信托之受托人，使不动产信托制度可能达成的功能、效益与目标，受到相当程度的打折。以信托业法限制公司法人为信托关系之受托人资格，既非信托本旨所在，则考量信托法所定之信托定义及立法所欲产生效益下，应回归信托本旨，就个别具体实践决定受托人资格（或限制条件），始方允恰。" 我国台湾地区"法务部"1988法
