民间借贷的罪与非罪

　　与银行用别人的钱（存款）出借不同，以自己的资金出借，其实对社会并未构成伤害。借款人不还，损失的是出借人自己的资金。按照报道，涂汉江发放贷款907万元，月息2.5%（相当于年息17.5%），实际获得利息收入114万元，资金利润率在12%左右；如果扣除记者报道的有600余万元没有收取利息的贷款，则利润率在35%左右，相当可观，怨不得大家都要投资金融业务了。

　　但是且慢，国有商业银行发放的贷款，利息法定，远远低于涂汉江，为什么不良资产却那么高？国有商业银行公开承认的不良贷款率在25%左右，资产利润率甚至只有0.14%左右。为什么涂汉江发出去的贷款却能够收回这么多的利息？如果排除涉黑手段追债的话，看来涂在发放贷款上，与商业银行相比，更能够分析和区分风险。

　　也许是涂的这种技术危害了金融市场秩序？也很难说。这些企业大多是很难从商业银行获得贷款的企业，否则，他们干嘛不去找利息更低的商业银行借款呢？

　　另外，到底什么是金融市场秩序？如果允许自由竞争，也许，涂汉江们完全可以在某些方面胜过现在的金融机构。那么为什么不允许涂汉江胜出？答案是金融业务是一种特许行业。为什么金融业务是一种特许行业，标准答案是金融业务存在特殊风险，需要通过特许限制竞争。先不管目前的理论研究早就证明了这种银行业特殊风险是否存在，即使承认该标准答案成立，我们也会发现涂汉江的例子并不能适用。

　　关键在于：标准答案中所说的银行业特殊风险，在于银行所从事的吸收存款并且发放贷款的业务给存款人带来了巨大风险，为了防止银行利用存款人的资金去冒险，监管当局需要对银行的审慎经营进行监管，目前最主要的手段是资本充足率要求。涂汉江发放贷款，使用的是自有资金，是在拿自己的资金冒险，与他人何干？

　　国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中将未经人民银行批准，擅自发放贷款作为非法金融业务活动单独列出，是有必要商榷的。只有利用存款发放贷款的活动才是金融业务，否则不过为民间借贷。美国当年的《银行控股公司法》界定说：“银行是这样的一种机构，（1）接受存款，并且该存款的存款人有法定的一经要求便可提取的权利，并且（2）从事商业贷款业务。”

　　在这个案例里面，非法经营罪值得关注。近年来，该罪名已经越来越显示出“兜底罪”的迹象：有相当多无法直接适用现行刑法追诉的行为，最终被以该罪名定罪。就记者披露的本案事实来看，涂汉江贷款的行为被人民银行认定为构成非法从事金融业务，照道理来说，应当属于“破坏金融管理秩序罪”。但是遍查《中华人民共和国刑法》中该罪相关部分，却没有相应的条款可以适用。唯一和非金融机构主体发放贷款有关的罪名，是第175条的从金融机构套取资金的高利转贷罪。涂汉江利用自己的资金发放贷款，显然不能适用该条款。因而才有了第225条非法经营罪的套用，尽管该罪名隶属于“扰乱市场秩序罪”部分。

　　非法经营罪和当年的流氓罪和投机倒把罪一样，以其涵义模糊而越来越多地成为对各种无法清楚界定性质的经济行为定罪的依据。“兜底罪”违反了罪刑法定的原则，但也许是在现阶段立法技术和体制下一种无奈的选择。（作者为北大法学博士）

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