论独立董事的合理定位及功能发挥

识。而我国的《公司法》和《证券法》都无使个别股东对从事不良行为的公司董事和经理提起诉讼的条款。
　　证券诉讼制度的目的在于作为一种事后解决机制，借助于严厉的法律惩罚，提高强势群体在证券市场的违法违规成本，降低其侵害弱势群体的利益预期，同时为弱势群体的利益侵害提供补偿，从而实现证券市场的相对公平。而我国证券诉讼制度源于计划经济体制，强调法律对国有企业和国有资产的保护，强调国家利益和集体利益，而相对忽略公民个人的合法权益，它对投资者的保护，虽然经历了从“驳回起诉——到暂不受理——再到有条件受理”的进步过程，但笔者认为现行规定对保护中小投资者、打击和威慑证券的违法违规行为的力度还是不够的，刘蜂曾尖锐地批评目前证券诉讼制度是一种逆向保护的诉讼制度，即不是以保护中小投资者的利益为导向，而是反其道而行，在一定程度上起了保护上市公司的利益，这在法人与自然人民事纠纷案件的判决中体现得相当明显。显然，这种“对上市公司和相关责任人实行有限的制裁”和“对中小投资者实行有限的法律保护”的证券诉讼制度，不足于预防上市公司的违法违规行为，也不利于规范公司治理和建立独立董事制度。 　　

　　法律制度对资本市场的监督，主要体现在对中小投资者的保护效率上，当中小投资者等“弱势群体”发现其利益被上市公司或机构投资者等“强势群体”侵害而遭受损失时，可以通过证券诉讼制度获得民事赔偿。诉讼是主张权利的终极武器，投资者必须自己站出来主张权利，与不法董事做坚决的斗争。而有效的诉讼需要公正的司法程序和司法独立。为此笔者以为在我国的《公司法》和《证券法》中应该明确个别股东对从事不良行为的公司董事和经理提起诉讼的条款，并大大降低提起诉讼的费用。同时对我国现行证券法律制度在责任认定上存在法人责任追究不重、个人责任追究不轻，有不当得利者赔偿不多、无不当得利者赔偿不少，知情者处罚不严、不知情者处罚不宽，主动犯罪与被动犯罪、故意犯罪与过失犯罪一视同仁等的缺陷必须加以改革，其改革方向应是强化个人民事赔偿责任、区分内部董事与外部董事的法律责任、加大对内部控制人的惩罚力度、“固化”外部人的赔偿额度、对不当得利者处以惩罚性赔偿。
　　改善上市公司股权结构 已被企业聘为独立董事的经济学家张维迎曾打了一个有趣的比喻：“改善独立董事的作用如同是在麻袋上绣花，不换麻袋就很难彻底解决问题。”这个麻袋指的就是上市公司失衡的股权结构。产权制度是治理机制发挥作用的基础和前提，公司治理机制的完善无法代表产权制度的改革，如果不设法改变股权结构，内部监督机制常常无效。监事会如此，独立董事制度也不例外。
　　首先，在国有股一股独大、所有者缺位的状态下，股权结构不合理，控股股东持股比例过大，难以对其进行有效的制衡。而在英、美独立董事作用发挥较好的国家，股权是极度分散的，很少有一股独大的大股东，更没有缺乏经济利益冲动的大股东。其次，上市公司出具虚假财务会计报告欺骗社会公众成为难治的顽疾。而独立董事不参与公司的日常管理，实际上很少了解公司的业务情况。其获取信息的方式只能是公司提供，这样以来，独立董事一方面可能被公司欺瞒而造成对公司的违法事件一无所知，无法做出正确的决策，另一方面又将面临社会舆论的压力，乃至被处罚。前郑百文独立董事因董事会决策失误而相应地承担连带责任的处罚，已开独立董事承担责任的先例。而假帐的问题，笔者以为其核心是治理结构的问题而不是会计审计问题，因为财务会计和独立审计基本上是技术性的操作，操纵着会计信息的“无形的手”则是政治性的治理结构，会计审计只是治理结构实现的形式之一。诸多的实证研究已经表明我国存在极其严重的会计信息（特别是盈利信息）的人为操纵现象，其核心原因在于“所有者缺位”而导致的“内部人控制”问题。所以在我国当前，必须要解决一股独大的股权结构问题，即如何促使股权分散化和多样化，比如进行国有股减持和退出、引进国际股东、投资基金和民营资本等。
　　当然，并不是说股权结构问题解决了，监督问题就应刃而解了，原有的监事会就能发挥作用了，独立董事也就可有可无了。搞好监督机制设计具有重要性和迫切性。需要指出的是这里所说的监督机制只有独立董事和监事会是远远不够的，必须在全社会范围内加大法制建设的力度，努力构造一个包括政府司法监审机关、中国证监会、股份制企业协会、独立董事协会、社会独立评估机构、股东大会、独立董事、监事会等一系列监控主体在内的切实行之有效的监控系统。

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