论独立董事的合理定位及功能发挥

谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。《指导意见》规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。但是在中国这种特殊的股权结构下，董事会和管理层的成员主要由大股东担任或委派，他们实际代表的是大股东的利益，在“资本多数决”的原则下，独立董事的推荐和批准两个程序的最终控制权都在大股东手上。根据首份中国独董调查报告调查的结果显示：有63%的独立董事由董事会提名产生；超过36%的独立董事为第一大股董提名。可见大股东控制独立董事的任职是显而易见的。见一典型实例：1999年11月6日，中国上市公司历史上发生了一件破天荒的希奇事，一家拥有多名独立董事的上市公司，同一天时间在不同的地点召开了两个董事会会议。一面是公司的董事长在兰州召集董事会会议，另一面是副董事长兼总经理在北京召集另一个董事会会议。没多久公司大批董事辞职、违法事件暴光引得市场沸沸扬扬。该公司遴选独立董事的程序极不规范，其原来的7位非出资人董事中的多位基本就是由公司总经理推荐任命。最后公司董事会大换血，又似乎是董事长说了算。由这种方式产生的独立董事使他们处在尴尬的境地，他们所要重点监督的正是选择他们的控股股东及其派到公司的代表，在这种情况下我们怎能指望他们发挥应有的监督作用呢﹖据首份中国独董调查报告调查的结果显示：大多数参加调查的独立董事表示从未行使或准备行使包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所（89.5%）、或向董事会提请召开临时股东大会（78.9%）、或提议召开董事会（73.7%）、或独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查（73.7%）、在股东大会前公开向股东征集投票权（94.4%）等证监会所赋予的特殊权利。
　　
　　从法律上讲，美国公司的董事必须由股东大会聘用。董事候选人通常由董事会提出，再由股东大会批准。但美国公司聘用独立董事是由独立董事占大多数的提名委员会推荐的，这就弱化了大股东对独立董事行为的干扰，使其能够有效地履行职责。笔者以为在我国实施独立董事制的过程中，上市公司董事会下面也应设提名委员会，提名委员会中独立董事占1/2以上的比例或全部由独立董事组成，负责向公司推荐高层管理人员（包括下一界独立董事的人选），然后由股东大会选举，但应采取一人一票制，而不是根据股东所持股份来决定投票权的多少，第一任独立董事的招募非常重要，椐国外的经验不能由大股东选择，而应通过中介机构评价安排或向全社会公开招聘。深市桂柳工的做法就是不拘一格在全国范围内公开招聘独立董事，效果颇为理想。通过以上方式产生的独立董事才能代表全体股东、特别是中小股东的利益。

　　独立董事的激励机制和约束机制
　　激励机制 独立董事制度作为现代公司治理结构理论的一个组成部分，其建立的初衷是为了维护大多数中小股东的利益，但究竟是以一种抽象的道德观念去要求他们，还是用一定的利益机制去制约他们则是值得研究的问题。笔者以为按照委托——代理理论，独立董事与股东之间实质上也是一种委托代理关系，就如同董事、经理与股东之间的关系一样。20世纪70年代后所形成的委托——代理理论，产生了委托人应当如何设计最优激励合同诱使代理人努力工作这一新的研究领域。詹森和麦克林将代理关系定义为是“一种契约关系，在这种契约下，一个人或更多的人（即委托人）聘用另一个人（即代理人）代表他们来履行某些服务，包括把若干决策权托付给代理人”。在这一理论环境下形成的独立董事制度也面临着采用什么机制诱使其努力工作的问题。独立董事与董事、经理在身份地位上是相同的，在管理方式上也应该是相似的。经理必须取得薪酬，同时还要辅之于其他的诸如经理股票期权等的激励办法，那么独立董事也必须取得薪酬，而且也应该考虑运用股票期权的杠杆作用。如果设想通过独立董事来维护全体股东尤其是中小股东的利益，而其作用的发挥程度又不与其自身的收益结合起来，那么在理论上所赋予他们的职责实现起来则不太现实。所以必须让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬，而收入激励和股权激励是公司激励独立董事的两大工具。收入激励具有短期激励的特点，股权激励具有长期激励的性质。独立董事拥有一定量的股份就是中小股东的成员之一了，更能代表中小股东的利益，不要说为了别人利益，就是为了自己的利益，也会对大股东损害中小股东的行为进行积极抵制。当然持股必须有一个量的界限，完全不持股或持股量太少不足以调动他们代表和维护中小股东利益的积极性；所持股份太多，可能背离中小股东的利益，与其他大股东形成利益共同体。
　　约束机制 现在，我国对独立董事的约束更多地建立在道德层面上，在目前上市公司普遍聘请名人做独立董事的情况下，道德约束是有一定的作用，但其毕竟是软约束，作用是有限的。独立董事作为代理人，

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