独立董事与董事会独立

独立董事与董事会独立

中国人民大学金融与证券研究所（FSI） 梅夏英 

烟台大学法学院 张平华

独立董事指着具有完全独立意志，代表公司全体股东和公司整体利益的董事会成员[1]。这样的董事与公司没有重大关系，是相对于内部董事而言外部的、非经营董事。独立董事制度是源于美国的公司法人治理机构实践的一项创新，并为世界上大部分国家的公司法制所接受。我国证券监管机构认为通过这一制度的建立，能达到完善法人治理机构，保护中小投资者的利益的目的。[2]规范性文件制定方面，上海证券交易所已于去年11月3日发布的《上市公司治理指引（草案）》中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％”。为促进创业板的健康发展，深圳、上海两地出台的《证券交易所创业板市场规则》中都明确指出在创业板上市的公司都必须配备两名以上的独立董事。中国证监会已于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，按照这一意见的要求所有的上市公司，将在2002年6月之前配备1/3的独立外部董事（以下简称为独立董事）；我国境外（含香港）上市公司已经按国际要求配置了相应比例的独立董事。国内A股上市的部分公司已自觉在董事会中配置独立董事。在这种形式下，就很有必要从法律的角度对于独立董事制度进行深入的探讨。本文试从董事会独立这一公司法人治理机构的关键问题入手.揭示公司法人机关角色错位导致董事会不独立这一法人治理机构的通病；而独立董事恰好可以成为解决这一通病的工具；最后对在中国建构独立董事制度提出若干设想。

一、董事会独立是完善公司法人治理机构的关键

“公司法人治理机构”是指为促进公司以最佳利益的方式行使公司权力而对董事会的赋权、控制、制约机制，因而整个公司法人治理的法律制度也是围绕董事法律制度而制定的。[3]董事会就成为现代公司法人治理机构制衡机制的枢纽。[4]正是这一枢纽联结起股东会、监事会、经理阶层等公司机关，在分权制衡的原则作用下，各机关成为系统、有机的整体。通常情况下，人们承认股东会是权力机构、董事会是决策执行机构、监事会是监督机构，[5]如果真如上述说法，董事会就应该唯股东会之命是从，两者之间也就可以类比于全国人大与全国人大常委会的关系。实际上，不仅董事会是法人治理机构的重点，而且董事会独立是治理机构的关键所在。理由如下：

1、董事会独立是公司实现正确意思表示的制度保证。

现代公司法人（特别是以上市公司为代表的股份有限公司）通过股权这一中介实现了财产所有权与经营权（控制权）相分离的两权分离构造。原始财产所有者——股东并不控制财产；真正控制财产的董事会却实际上对于财产没有所有权（董事会享有A.A.伯乐所言的“没有财产权的权力”）。这一对矛盾关系与公司法律制度相伴而生。现代公司法律制度承认公司法人拥有财产权，不过，为管理财产作为独立的民事主体法人不同于自然人可以自己作出意思表示，而只能作一种团体的意思表示，这种意思就须赖企业法人机关的意思形式表示出来。[6]换句话讲，法人机关就是法人的意思表示机关[7]，对公司法人而言，“公司法人治理机构”承担着公司法人机关的角色——股东大会虽然是公司的最高权力机关，但是不能对外代表公司[8]，监事会很少有机会代表公司，通常情况下对外做出意思表示的就只有董事会。因此有的学者讲，我国公司法除规定董事会对内享有管理公司的权力外，还规定董事会享有业务执行权，这种业务执行权应包括对外代表公司。[9]

董事会的意思就是公司法人的意思，因而董事会的意思必须不同于股东、经理阶层的意思。董事会是一个实行合议制的组织，要想使董事会的意思能够达到与公司目的、公司的利益相吻合，必须有一整套法律制度的支持，以首先确保董事会的独立。否则，法人的意思根本就无法实现。[10]

2、董事会享有广泛的公司权力

董事会享有广泛的公司权力，为使这些权利能够正确行使必须保证董事会的独立。美国《标准公司法》规定：所有的公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使。公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理。法国《1996年公司法》也明确规定董事会负责公司的管理，除法律明确赋予股东大会的权力以外，董事会拥有任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。日本《商事法》规定，股东大会只能对于本法或章程所定的事项进行决议。我国《公司法》第112条对于股份公司董事会进行了列举式规定，这种做法使董事会享有极广泛的权力。[11]美国公司法专家汉密尔顿从董事会与股东等利益相关者的关系的角度对于董事会的职权进行了精辟的分析：公司的管理权被授予董事会（他是由利益相关者选出

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