独立董事与董事会独立

3、董事会与公司法人之间是受信人与委托人的关系[13]。

基于董事会享有“没有财产权的广泛的权力”，显然，董事会与公司法人之间会很容易出现失衡的局面。为此，法律制度上必须承认董事会负有更严格的义务以求平衡。其做法是在公司法理上承认董事会是公司法人的受信人，而负有较高的信义义务。受信人法是在英美法系具有悠久历史的法律，他起源于信托法，进而推广到很多法律部门。类比于信托法中的信托受托人我们可以知道：在受信人法中受托人因占有财产，享有广泛的权力（法律上的所有权）；相应的其负有较高的谨慎、忠实义务，另外为了保证其履行义务制度上还设置了监察人制度，在这样系列制度的保障下，受托人享有完全独立的地位，可以自由的处分财产，行使管理权[14]。同样的对于董事会，除了通过权利义务机制、监督机制保障其行使权力外，最终还必须实现其地位的独立，否则董事会无法完成受信人的任务。

4、增强董事会独立性是世界性的潮流，并在中国具备现实意义。

公司治理机构的模式从“股东中心主义”过渡到“董事会中心主义”是20世纪以来世界性的潮流[15]。增强董事会的独立性，使董事会摆脱股东、经营者的控制，就是实现“董事会中心主义”的题中应有之意。我国的股份有限公司大部分为国有公司转制而来，在我国上市公司中，由于国家股和法人股一般占2／3左右的比例，使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权，目前上市公司的董事，大都由控股股东提名，股东大会选举产生。所以，董事和由全体董事组成的董事会，与控股股东有着天然的联系，并由此产生难以避免的依附感。控股股东的行为，往往成为左右上市公司董事和董事会行为的“指挥棒”，这不但与上市公司董事和董事会应该对全体股东利益负责的理念相冲突，而且常常使上市公司的董事会对控股股东唯命是从。这严重导致了法人治理结构的失灵。

最后，必须强调指出的是既然董事会是法人治理机构的中的一环，既然董事会享有极其广泛的权力，而且董事会与公司之间是受信人与委任人的关系；那么董事会就必须置身于整体的法人治理结构之中，以受其制约，也必须加强监督机制以是权利得到制约。所以，董事会的独立不是绝对的独立，而是在有效监督下的独立。离开了公司治理机构中的其他机关的配合，空谈董事会的独立是没有价值的。

二、公司机关的角色错位与董事会不独立

董事会独立是完善公司法人治理机构的关键，也可以说是衡量法人治理机构是否完善的标尺。如果按照立法者的设想，股东会、监事会、董事会、经理[16]各行其责，董事会的独立应该不成问题，从我国公司法的各机关的职权来看，股东会表现为从公司宏观上制定方略，行使重大权力，仿佛一切权力“最终”都归股东会；董事会则表现为执行股东会的决议以及为执行这些决议而享有的其他权力；经理则体现为具体执行管理事务权[17]。由此环环相扣，在公司这样一个私法主体中形成了垂直的“行政权力”机制，公司经营当可安然无恙，但是这仅仅是立法者的梦想，股东会、监事会、经理一旦发生角色错位的情况，立法者所设计的分权制衡系统被打乱，董事会不独立就会成为一种普遍性的现象。不幸的却是这是一种公司治理中的极为普通的现象。

表现之一：股东会形同虚设。股东会不是常设机关，一般每一年召开一次会议，从而股东会与公司在日常经营中相隔离；在股权日益分化的情况下，中小股东管理公司的积极性不高，在“搭便车”的心理作用下，他们宁愿采取“关心公司不如关心股市”的做法；另一方面，大股东利用自己在股权结构上的控制地位，跨过董事会任命经理、决策公司事务，甚至于大股东控制董事会，使董事会成为实现自己意愿的工具，从而严重地侵害了中小股东的利益。在中国，因上市公司主要是原国营企业转制而来，国有股“一股独大”现象有其历史根源，上市公司大部分股权仍然由政府持有，国有股和国有法人股占全部股权的５４％，而且第二名股东的持股量与第一大股东相差悬殊，导致大股东说了算；有国家背景（即国有股背景或国有法人股背景）的董事在董事会中占绝对优势（平均占董事人数的７３．５％）。股东会的形式主义就更加明显。

表现之二：监事会不监事。监事会是与董事会平行的公司机关，主要从公司财务等方面监督董事会，但现实中监事会成员根本就不参加过程监督，而只是一种结果的审计、事后审计，加上监事对企业过去的

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