2007-7-29 16:12:00 来源: 21世纪经济报道() 网友评论篇
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刘春泉:合同的履行和合同有效性不能完全等价的。不是所有的有效合同都要履行的。比如如果是标的是特定物,灭失的话,实际合同就无法履行了,导致的结果是按照合同有效承担违约的责任,但是合同不能履行了。要继续履行的话就要根据中国的法律,合同的有效除了判定效力以外,<民法通则>第六条民事行为除了遵守法律之外还要遵守政策,商标局对于合同转让的核准可以根据政策进行审查。如果审查不予核准,那就是合同无法实际履行。
斯伟江:对于产生混淆、误认、不良影响的商标转让不予核准,其他一定要核准的。
是否放弃了行政诉讼?
刘春泉:行政诉讼法是1990年生效的,不管是达能还是娃哈哈,如果商标局当时不给予答复,这个合同是1996年签署的,如果任何一方认为商标局不予答复属于行政不作为的话,是可以起诉的,当时就可以寻求救济。
游闽键:不作为是它授不授权的问题。
刘春泉:你可以起诉,但你没有起诉,意味着你放弃权利。如果当时没有行政诉讼法,当事人没有救济渠道,当然是不对的,但是事实上是有,不过你自己放弃了,或者也可能是对于中国法律的研究还不够深入。
游闽键:刚才你说的问题,我们假设转让协议是有效的,我们现在讨论就是基于转让协议是有效的,你刚才又说有效的协议可以不履行,这儿就有一个障碍,现在涉及一个问题即国家商标总局是根据现有法律框架核准这个商标,还是根据当时的法律框架核准商标的转让协议,这个是我们要考虑的。因为申请之初与商标局出文的日期间隔了11年,法律框架已经发生变化。
斯伟江:原来可能考虑混淆、误认问题,现在商标法也是这个标准,混淆、误认才会被驳回。对于商标局的驳回决定,现在可以提起行政诉讼。
刘春泉:现在的司法终局是根据WTO的要求来的。
斯伟江:这里面有两个问题,第一你说的障碍是商标局,商标局没有问题,你不核准我可以行政诉讼。
刘春泉:这个你当时可以做的,为什么没有做?这个可以认为是放弃。
游闽键:如果依照当时的法律框架的话,企业商标若干管理规定第8条有不予核准的理由,第11条说商标主管单位应该在收到即日起,当时给予核准,对符合条件的给予批准,对于不符合条件的予以驳回并说明理由。如果不符合条件应该驳回说明理由,但是它既没有驳回也没有说明理由,只能说明是在审查中,结果一审查就是11年。
刘春泉:你这是达能的说法,我不同意你的观点,这是什么道理?你交上去,达能也罢,娃哈哈也罢,当时规定是要求双方共同提交的,所以达能质疑宗庆后没有提交这是不成立的。按照过去的法律规定,是双方共同提交的,现在还是这么规定的。
斯伟江:你现在明确一下到底是现在商标局不批还是原来的商标局不批?你认为这个合同不能履行的障碍是什么?
刘春泉:今后这个案例不会到商标局的。你认为达能娃哈哈提交给商标局,商标局不作为,按照不作为你可以提起行政诉讼,1990年行政诉讼法是生效的,是可以救济的。
斯伟江:即使起诉,也只是针对商标局不作为的行为,要求他作出是否核准的决定,这个行政诉讼与合同是否实际履行没有关系。
刘春泉:商标局不批也罢(不作为),批也罢(作为)都是行政行为,行政不作为是可以起诉的。
斯伟江:商标局也不是不作为,商标局给我们的证明中均未同意转让。
刘春泉:不核准的话你也可以起诉。
斯伟江:这是不能起诉的。当时商标法的规定是可以复议,但需要根据不予核准的裁定提起复议,但是没有这个裁定,怎么进行复议呢?
刘春泉:他没有给你一个书面的文件,你可以去起诉他不作为。要到书面答复,比如假设是"不予核准",然后按照当时的法律,可以到商评委要求复审,或者打行政诉讼,那时复审决定还是终局的。总之,当时娃哈哈和达能对于商标局不予核准是有法律救济途径的,没有寻求救济,至少没有尝试过,那么只能是认为你自己放弃。不能到11年后还说尚在审查中,要是这样的话,这个事情再拖下去,再过11年还不知道中国的法律是什么样子呢。拖100年行不行啊?
什么是转让合同生效的条件?
<21世纪>:现在国家商标局的批文还没有来,但是这又作为合同法律生效的条件之一的。
斯伟江:我认为这不是合同生效的条件之一,法律没有明确规定。
刘春泉:从合同条文、措词可以看出大部分合同条款设计都是有利于达能的。说到底宗庆后当时太自负了,在经营上他毫无疑问是一个高手,但在法律上宗庆后与达能不在一个重量级上。我
