2007-6-7 15:55:00 来源: 南方周末() 网友评论篇
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“社会公众先入为主的印象，往往是名牌企业不可能故意侵权小企业的商标权，我们也认为在主观上确实不可能。但商标侵权不考虑主观上的故意，而只考虑客观上是否符合商标侵权的构成要件。”这位法官说，这需要考虑两方面的因素：一是百事可乐的蓝色风暴是否在形式上与蓝野公司的商标存在相似、误认的形式问题。其次，则是在实质上是否会对消费者造成两者的混淆。
而百事公司提供的经公证的77份有效调查问卷显示，认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野公司的“蓝色风暴”商标构成近似的有21人；认为因百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识，而将该产品认为是蓝野公司“蓝色风暴”商标产品的有10人；认为两种产品会产生混淆的有5人。浙江省高院的判决据此认为，“从百事可乐公司自行提供的市场抽样调查看，已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认”。
“商标法对商标侵权的几个规定是很明确的。我们只是根据具体的案情进行了自己的判断。我们认为在此案中，(百事可乐对‘蓝色风暴’宣传的)这个行为确实构成了混淆。”
主审法官认为，在此类案件中，小企业往往处于不利的地位。“百事可乐做的宣传越多，对它的损坏就越大。商标的使用空间越小，企业发展的机会就越少。”
审判中，上海百事的律师在庭上指责吴报建是民族主义者，吴报建对此完全不能认同，“我不是义和团。我们是在法律层面上主张权利，与民族、国家无关。”
在吴报建看来，胜诉的意义在于对侵权的认定，而非中国蚂蚁赢了美国大象，更不是300万元的赔偿。他引用孟德斯鸠的话来形容自己的感受，“在民法慈爱的眼神里，每个个人的权利就是整个王国”，他很庆幸自己遇到这个案子，“这是规则的胜利，超脱了大小、中外、强弱的势利判断”。
“有一点我向百事致以敬意——在经济规模上他们是强者，但在这次诉讼中，我没有感受到任何法律以外的干扰因素，他们没有从事任何法律以外的不规则行为，是正派人，像个绅士。”吴报建对此印象深刻。
上海百事拒绝了南方周末记者的采访要求，他们感受如何不得而知。浙江高院的判决书于5月30日送达，判决要求上海百事登报致歉，以及赔偿蓝野300万元，6月10日是执行的期限。目前蓝野仍在静候对方履行判决义务。
据悉，上海百事只是百事可乐“蓝色风暴”中国营销计划相关的14家企业之一，其向法院提交的促销计划书披露，这一计划执行期为2005年1月至今年12月。吴报建注意到，从去年开始，百事可乐的广告中已经不使用“蓝色风暴”概念了。梁永华则说，“接下去，是否会向百事公司在中国大陆的其他13家企业提起诉讼，我们还没有决定。”
漫长之路
“蓝色风暴”一案终审判决，正值美国就中国知识产权保护不力向WTO提起国际仲裁之时，其意义颇为微妙。
“类似的案子，据我所知，在浙江至今也只有几起。”蓝色风暴案的主审法官说，“以往更多的是国内的企业在国外被诉。”
这位法官披露，2005年，浙江省高院曾做过一次《浙江省企业在国外被诉知识产权侵权案调查》。
调查结果显示，从2002年至2004年6月，国外的地方法院通过国际司法协助途径委托浙江省高院送达诉讼法律文书的有159起案件，涉及被诉企业124家。在有详细资料记载的52起诉讼中，因侵犯知识产权提起诉讼的35件，占52起诉讼中的68%。
调查发现，诉讼主要发生在美国、法国、德国、 意大利、荷兰、英国、日本等发达国家。这些发达国家的企业依赖其掌握的知识产权优势，利用司法诉讼手段构筑贸易壁垒，已成为削弱和限制国内企业产品国际竞争力的新策略。
调查说，由于缺乏精通国际贸易的法律人才、企业规模过小等原因，面对被控侵权时，国内企业往往选择拒绝应诉。在35起被控侵犯知识产权的诉讼中，仅有8起案件中的被诉企业聘请了属地国的律师出庭应诉。
除了在海外对中国企业提起诉讼，外国企业在浙江起诉当地企业的也逐年增多。2006年浙江省一审的知识产权案件为1200多件，其中属外国企业诉本国企业的，就占了6%到7%。
这只是诉讼的数字。接受采访的法官说，考虑到外国企业在中国维权，往往更喜欢与行政部门接触。中国企业实际遭指控的数字应远超此数。
知识产权对中国人一直是一个比较陌生的概念。与西方发达国家知识产权保护走过了几百年不同，中国1985年实施专利法，知识产权体系才开始着手建立。
吴报建认为，越来越多的民企敢于起诉跨国公司，说明他们的权利意识在觉醒，整个市场也在趋于成熟，尽管“蓝色风暴”一案的判决书如果
