2007-9-15 来源: 中国经济网(薛兆丰) 网友评论篇
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这种结构上诸如 “本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为”式的条文和论断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为“反垄断双语(double-talk)”。这不仅说明反垄断法还拿不准究竟要反什么，更说明咬文嚼字是反垄断司法的特征。毕竟，是不是“为了改进技术”或“为了提高竞争效率”，难有明确标准。由于《反垄断法》中存在大量反垄断双语，将来政府和企业可能要付出数以亿计的金钱，来让经济学家、律师、媒体从业者和政府官员进行咬文嚼字 ⑥。
行政垄断享受法律免责
目前《反垄断法》为其规定的每一项违法行为都立刻附加了赦免条款，其第二个原因，是要以法律形式保护大部分现行的行政垄断。我曾经一再强调，惟一应该反对的垄断，就是政府设置的准入障碍和经营特许。如果解除了政府保护，市场上出现的一切似乎是垄断的竞争形态，其实就都是自由竞争的结果。然而，要拆除政府设置的准入障碍和经营特许，并不能寄望于反垄断法。反垄断法只不过是一个部门法，无论法律地位还是执法力度，都堪称微不足道。不幸而言中，细看《反垄断法》，期待靠反垄断法来对付行政垄断的人会大失所望。
第四条定下政府干预的基调：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”第七条对行政垄断主体免责：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”这样，电信、航空、邮政、烟草、能源、电力等行业就都有可能得到解脱。不少人一直以为，推出反垄断法，至少能替他们争取一点诸如“免双向收费”这样的蝇头小利。看过这条规定，他们作何感想？
此外，《反垄断法》对“市场垄断”和“行政垄断”两者给予了明显的区别对待。对于“市场垄断”，即在市场竞争下形成的垄断者，《反垄断法》明确规定了禁止其从事的行为，如第十三、十四和十七条。但是，对于“行政垄断”，《反垄断法》并不明确规定禁止其从事的行为，而是先默许其行为，然后对其行为的效果提出了要求。例如，第七条在确立了行政垄断的合法合理性后，《反垄断法》提出：“前款规定行业的经营者……不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”这里，“控制地位”和“专卖专营”本身显然是不视作损害消费者的利益的。
只是在一些不涉及行政垄断结构的领域，《反垄断法》对地方政府的行为作出了规制。第三十三条规定，行政机关和具有管理公共事务职能的组织“不得妨碍商品在地区之间的自由流通”，包括不得“对外地商品设定歧视性收费项目”、不得“对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求”、不得“限制外地商品进入本地市场”等。这些规定本身都是积极的，一般地有利于促进竞争和增进社会福利。问题在于第三十三条与前述第四条如何协调，在于反垄断法执法机构与地方政府行政力量如何抗衡 ⑦。
执法机构职能重叠
第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”这些工作包括：“(一)研究拟订有关竞争政策；(二)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(三)制定、发布反垄断指南；(四)协调反垄断行政执法工作”等。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”
值得注意的地方是，反垄断委员会不仅负责《反垄断法》的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作。这与负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠。这种设置，将给反垄断法司法结果带来更大的不可预测性。
撇开具体条文的优劣对错，不论反垄断法如何规制企业行为，它的司法结果越是容易被有关当事人预测，司法成本就越低，对经济运行的行政干扰就越少。相反，即使当事人愿意依法办事，但读完法律后仍然不知道自己将要进行的商业活动是否违法，其结果不仅涉及至少两个执法部门，而且也与自己的公关效果有关，那么整个反垄断法的司法成本就会变得相当高昂。不怕明确规定，就怕没有明确规定，这是许多企业的忧虑。
例如，《反垄断法》对企业集中规定了报批程序。我们知道，企业间的收购和合并计划，往往要经过精心的论证、艰苦的谈判、时机的配合以及严格的保密过程。无论成败，都要花费巨额的成本，而相关消息也往往会引发金融市场的波动。因此，立法者有必要帮助当事人在事前尽可能准确地预测其计划被批准的可能性。国际上常见的做法，是在实施反垄断法的同时，制定、颁布和定期修订各门类的 《反垄断法执行指南》，其中当然包括“合并指南”，从而让企业衡量难易，避免企业和执法者双方都付出不必要的代价。目前，美国、欧盟、加拿大、澳大利亚和新西兰等地都有类似的指南。我认为，在实施包含大量反垄断双语的《反垄断法》前，应该配备内容较详尽且标准较清楚的《执行指南》，才能缓解司法结局难以预测带来的副作用。
