独立董事与董事会独立

上出现对于该制度的推崇现象，[23]有的学者甚至认为以德国为代表的双重委员会制度是公司法人治理机构的发展目标。[24]德国的公司法人治理机构模式中监事会是比董事会权力还要大的监督机关[25]，首先监事会往往由银行代表（债权人），职工代表组成，有权任命董事会成员，其监事会权力很大。这种模式与德国的发挥银行在公司生产中的主导作用有关，适合于所有权集中型的公司，对于股权极端社会化的股份公司并不适宜。更重要的是，双层委员会模式没有摆脱内部人监控内部人的巢壳。内部人控制（银行股东控制）现象更为明显。

上述两种模式代表了两种极端，审计员制度是彻底对外部人的依赖，德国的监事会制度又会发展到“内部人通过监事会监控”的极端。可见为实现法人治理机构的科学配置，从而实现董事会的独立还必须进行制度创新。从目前公司法人治理机构，公司法人治理机构的创新出现呈现如下两个新的特点：

在公司机关整体角色错位的情况下董事会成为监督机关。出于解决内部人控制的考虑，人们的注意力投向了董事会。不过现在人们注重的是发挥董会的监督职能。以希望在经营层面上由离经理等管理人员最接近的董事会，监督经理从而使公司经营免受内部人控制的命运。1969年，艾森伯格提出了董事会的监控职能，他认为董事会适宜于完成：挑选、监视和免除主要高层管理人员。对此，美国“企业圆桌会议”一开始反对，后来接受了把监控作为董事的一个职能，甚至于说监控即使不是董事会的唯一职能也是其主要职能。[26]可以发现在股东会、监事会角色错位的前提下，为了高层经理人员行为得到有效控制，董事会的职能角色也相应地发生变化，对董事会制度改革也转向这样的目标：使董事会更好地发挥其监督公司高级管理人员的作用。[27]

从内部人监督到外部人监督。传统公司治理机构是依赖于内部人的制衡，因此，内部人控制就会很难于避免。完好的公司治理机构必须有外部力量的介入，宏观上讲，公司的外部监督力量包括了市场、政府等，而作为一个私法上的主体，政府的监督只能是借助于市场、法律的监督也就不宜直接干预过多，而对于市场监督而言，其效果依赖于证券市场的完善程度，在证券市场不发达的情况下，依赖这种监督是不现实的。由此我们必须思考那么作为一个私法的主体，公司能够在多大的限度上接受外部力量的参与监督。这种监督机制必须既确保治理机构良好运行，又能引入外部人参与公司的治理。可行的思路就是在完全的外部人参与与完全内部人治理之间寻找一种折衷的方式。

小结：公司治理机构的不完善都可以归结到董事会不独立这一关键问题，董事会不独立的另外一面就是股东会、监事会虚位、内部人控制。其中内部人控制是当前最为严重的危机。这种现象的产生有两方面的深层次原因，一方面是效率与利益的冲突，由于这种原因是无法克服的，所以公司治理机构主要解决第二种原因即内部人监控内部人（或者说内部人自我监控），为解决这一问题，英国与德国的经验自身存在无法克服的缺陷。在这一情况下，人们开始以一种现实的眼光重视董事会的监督功能以克服严重的“内部人控制”危机，这样董事会角色也发生了变化，董事会独立具备了新的含义。仅靠公司内部人员不可能形成一种自我完善的监督机制，寻求外部力量的参与就是必然的选择。不过这种选择又不能是完全对外不人的依赖，因而就必然是一种折衷的做法。

三、独立董事制度是克服董事会不独立的工具

风靡全球的独立董事制度由于其具备独特的法律特征，符合了公司治理的深层次的要求，成为克服董事会不独立的工具。

（一）、独立董事的法律特征

1、独立董事具备双重的法律性格

独立董事是内在于公司的董事。独立董事首先是董事。我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》明确规定独立董事应当符合根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格。承认独立董事是董事，从而独立董事也应该接受公司法关于董事方面的规定。为此上述意见特规定独立董事必须具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则。换句话讲，即使如下文讲到的独立董事享有更广泛的权利，但必须从根本上承认独立董事也是董事，独立董事法律制度也是建立在董事法律制度的平台上。独立董事的这一性格使其内在于公司治理结构，以区别于英国的审计员制度完全外在于公司的弊端。[28]

独立董事是外部、非执行董事。独立董事的另一面的重要性格在于其是外部董事、非执行董事，他们不能如同内部的执行董事那样参与日常的董事活动，而以一种“超然”的姿态成为局外人。这种外部性使独立董事可以避免受内部董事，执行董事控制的缺陷。正是由于独立董事这一性格的存在，包括了独立董事的董事会符合了“外部人监督内部人”的要求，

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