2007-6-26 12:24:00 来源: () 网友评论篇
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性，但可操作性大有疑问。因为独立董事在董事会讨论之前，要论证否定重大关联交易的理由，成本过高。独立聘请外部审计机构，是否意味着公司董事会、管理层不能另行聘请，内涵不清楚。征集股东投票权恐怕仅在特殊情况下适用，其他只是提议权而已。何况，独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意，也即只能集体行使，严重削弱其实际功能的充分发挥。另外，董事会是否设置审计、提名、薪酬委员会，也是任意性规定，故独立董事在各个委员会中的比例占1/2以上的要求，多数公司没有实行。第6条规定独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见，仍未超出建议的范畴。按照这样的制度设计，独立董事通常只能成为花瓶。就最有可能发挥作用的审计委员会而言，依据《上市公司治理准则》第54条，其主要职责为提议聘请或更换外部审计机构；监督公司的内部审计制度及其实施；负责内部审计与外部审计之间的沟通；审核公司的财务信息及其披露；审查公司的内控制度。须注意，“职责”的“权利”之间存在重大差异。日本法上的审计委员会对董事及执行经理执行职务进行审计，以及决定向股东大会提出关于审计员选任、解任及不连任议案的权利，在我国不见踪影，提名委员会、薪酬与考核委员会的情况几乎相同，显然并不合适。
三 有比较才有鉴别，我们通过中日两国引进独立董事时制度设计上的差别，可以看出我国引进“他山之石”的思路较为混乱，甚至尚未弄清楚我国公司治理结构的特点、与美国模式的差别，以及独立董事制度的内生原因，仅仅根据美国当年新经济繁荣的表面现象，就以为是独立董事制度所产生的作用，并将其作为治理我国上市公司弊端的万能良药。而美国安然事件的披露、公司财务丑闻的连续曝光，又导致许多人对美国模式的信心顿失，甚至以美国公司尚且如此，何况我们来聊以自慰。[8]其实独立董事制度之所以风靡全球，一定有它的经济、法律上的原因，也不可能因为安然公司或者其他丑闻，这一制度就会迅速衰落。日本吸收西方国家优秀制度的能力举世公认。在对待独立董事制度问题上，尽管争论的时间很长，在最新修法的关键时期，又恰遇美国诸多国际著名大型公司财务丑闻大曝光，但日本通过的修法方案，与原来的设想几乎相同，足见其制度本身的合理性以及修法的慎重态度。
参照日本的经验，我们应当在重塑整个公司治理结构的大背景下考虑独立董事的制度设计的思路，将独立董事作为公司治理结构内生性的制度，而不是外加的点缀。这样，在上市公司引进独立董事的，近似日本式的三机关应当改为美国式的两机关，废弃监事会，同时在董事会中设置审计委员会等若干专门委员会，即使一时还无法如美国那样要求上市公司董事会中的外部独立董事占据2/3以上，也要让董事会及其下设机构的人选半数以上为外部独立董事。不过，也宜采任意性规范，以便给予企业一定的选择余地。日本另一个方案即强化监事会，延长监事任期，引进半数以上独立监事的办法也可以参考。独立董事的任期最好比内部董事及经理的任期长一两年。明确区分内部董事与独立董事的不同功能，独立董事专司监督。上市公司选任独立董事及其变动情况应当实行公示。中国证监会指导意见、治理准则与现行公司法规定发生矛盾和冲突的局面应当尽快改变，对公司法的内容作出相应的修改，加进可供上市公司选择的规定。明确非上市公司是否采纳，完全由其自行决定，并在章程中予以反映。另外，改变独立董事仅仅为公司参谋、顾问地位的局面，赋予独立董事或者由其占主导地位的专门委员会以一定的决定权。还有我国上市公司治理问题与国有企业改制以及股权结构不合理有很大的关系。“一股独大”的局面不改变，再好的治理结构设计也无济于事。一个由大股东控制的公司，独立董事也好、独立监事也好，其他的什么方案也好，均不会真正发挥作用。因此，要改变上市公司的股权结构，国有股比例降到50%以下，或者规定超过25%的部分不计入表决权数，或者将国有股设置为没有表决权的优先股。
此外，要明确独立董事的法律责任，并予以适当限制，比如由于不执行具体业务，因而就不承担竞业禁止义务，与公司利益相反的交易限制义务也应当减轻。还有，我国《公司法》第118条设有不同于有限公司的股份公司董事特有的勤勉注意义务，即董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。《上市公司治理准则》重申了同样的规定。该项责任属于无过失责任，且并无任何限制，一旦被追究，很可能会大大超过董事从公司中得到的收益，对独立董事带来的风险显然过大。这虽然可以增强独立董事的责任心，但反过来也会使一大部分独立董事的合适人选顾虑重重、畏缩不前。有鉴于此，应当减轻独立董事的赔偿责任，宜将无过失责任改为过失责任，即董事会的决议或者董事的行为虽然给公司造成损失，但只要相关董事证明其已经合理地尽了
