论西方法治的中国因素及其成因——兼论西方法治的世界精神

在有关法制现代化的论述中，人们尽知法制现代化是西方文化的产儿。然而，随着“东学
　　西渐”研究的在中国的逐渐展开，人们对西方法治中的中国因素也有了一定程度的了解（注：在我国，笔者所看到的我国学者关于“东学西渐”的系统研究是由季羡林先生主编的“
　　东 学西渐丛书”。该丛书由河北人民出版社于1999年以来出版。丛书中其中有一本为史彤彪先
　　生所著的《中国法律文化对西方的影响》。但纵观全书，所论基本为中国古代的法律观念（
　　特别是中国古代的一些文化巨匠们的政治法律思想）对某些西方思想家的影响。而关于中国
　　古代法律文化对西方法律制度所发生的影响，除了其中论述日本（以政治地理划界的西方）的
　　部分之外，大体上未涉及。另外，笔者还于最近看到了由刘登阁、周云芳两人合著的《西学
　　东渐与东学西渐》（中国社会科学出版社，2000年），但其中东学西渐的内容，基本为20世纪
　　以来的史料及其论述。国外学者或游客对中国及其与西方关系的客观描述，应当是东学西渐
　　的最重要的原始材料。对此，谢方主编的《中外关系史名著译丛》（该丛书由商务印书馆199 3
　　年以来出版，笔者手头有其中15部著作）可谓是集大成者。）
　　。可以说，虽然，西方的现代法制是西方文化长期发展的产物，是从西方文化内部分裂出的 一
　　种必然结果（注：按照法制的“自然长成论”，法制只能是某种文化长期积累的产物。例如，《法律与资
　　本主义的兴起》（由泰格、利维著，纪琨译，学林出版社，1996年）一书之中文版的“代序”
　　中，陈方正先生把西方法律文化的源头追到了两河流域的“苏末文化”。近年来，这种“自 然
　　长成论”的观点在我国非常流行。确实，这种观点在一定程度上很具有解释力，但它明显地
　　具有“单线进化论”的嫌疑。对该观点，我在《“自然长成”与公共选择》（未发表）一文中
　　有详细的分析与驳议，可参见。）但可以肯定的是，来自西方世界之外的“埃及文化”、“希伯来文化”、
　　“中国文化”等对于西方现代法制的形成同样功不可没（注：值得注意的是，在这里便不可避免地涉及到对“西方”的界定问题。诚然，在西方文化
　　的历史发展中，“苏末文化”、“埃及文化”、“巴比伦文化”以及“希伯来文化”等都曾
　　是西方文化在某种意义上的源头，但就现代法制而言，上述文化中还有活力的部分，显然都
　　是近、现代西方“法治”文化的异在。因此，这里的西方，就只能是近代以来的英美世界和
　　欧洲大陆世界，它的文化上限，仍然是以“希罗文明”为代表的古代文明。否则，“西方”
　　的界限就漫无边际了，甚至属于“印欧语系”的印度也要归于其中了。）。本文拟逐步地梳理西方法治中
　　的中国传统文化的因素，以便进一步说明起始于西方的现代法治文化，是全人类的共同精神
　　财富（当然，现代法治即便没有中国因素和其它文化因素，而纯粹是西方文化的单线演进结
　　果，也同样可以是全人类的共同精神财富），并希望对我们不断开放对西方法治的理性认知 有所裨益。
　　一、西方法治制度中的中国因素
　　打开有关西方法制史的书，给人们印象最深的是自希腊罗马以来西方私法的发达。虽然，
　　中世纪的黑暗使其遮损不少，但如果用蔡叔衡先生研究中国法的逻辑理路，则仍然可以这样
　　表达我们对前现代西方法律的看法：除了私法史的法制史，便觉空洞无物（注：蔡叔衡先生在研究中国古代法制史时认为：古代中国“除了刑法史的法制史，便觉空洞
　　无物。”（参见蔡叔衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，1983年，第4—6、41、49—50
　　、169—171页）。虽然，以现代法律的观念来衡量，蔡先生的观点不合情理之处甚显，但如
　　果站在中国古人所抱守的法律的立场，则该观点未必不当。这种分析也可以用之于笔者在文
　　中关于前现代西方法制史的结论，即前现代的西方照样有“公法”，特别以刑法为代表的“
　　公法”，只是私法的繁枝茂叶遮损了它。）。被世人所格 外
　　看重的罗马法，能够光辉千古的不是其公法，更不是刑法，而是以市民法和万民法为代表的
　　所谓私法。如今，习法者很少有人知道罗马的公法状况（显然，它也有不少甚至可说是发达
　　的宪制和刑制方面的公法），但对罗马的私法没有一定程度的了解，就很难说是习法者。
　　对前现代西方法律中私法的发达和公法相对微弱之表述，使我们不得不反思的是，在前现 代
　　的西方，为什么公、私法俱有，而对今天